论行政监管与公众参与
——以“管制俘获”的视角切入
林 华
近代工业革命以来，国家的管理理念经历了从“守夜人式国家”[①]向“行政国家”的巨大变迁，行政疆域在不断扩大，行政权力也在加速膨胀和扩张，由此产生的一个重要结果就是国家的行政监管“影子”开始笼罩着个人与组织生产、生活的方方面面——既有经济方面的管制，社会方面的管制，亦有文化方面的管制等。亚当·斯密等古典自由主义者所提倡的“管得最少的政府就是最好的政府”理念开始动摇，凯恩斯的“国家干预”理念受到越来越多人的认同与追捧，虽然经过20世纪70年代的全球性经济滞胀以及以哈耶克、诺齐克等为代表的自由主义者所提倡的古典自由主义的复兴，国家管制也在遭受着诟病与质疑，放松管制正日趋成为一个世界性的趋势与潮流。然而一个似乎合理的推论是：放松管制并不意味着要取消管制，而是在寻求管制范围、管制手段与制度的创新性和适应性，不断收缩管制范围，但同时在必要的管制范围内又进行管制手段的创新，以适应新时期的管制需求[②]。“在一个不断变迁、转型甚至断裂的社会中，管制作为法律的替代，至少可能是一个重要的次优备择机制。”[③]
在民主思潮那不可阻挡的诱惑感召或压力[④]下，民主的另一重要形式、作为与代议制民主相对的参与式民主的具体表现——公众参与在世界范围内早已成为一种民主社会的时尚，发达国家如此，发展中国家亦然。改革开放以来，随着市场经济的发展及公民民主意识的增强，中国的公众参与运动也在蓬勃发展，尤其是1997年颁布的《价格法》第23条确立了公众参与价格制定的规定[⑤]，听证会——公众参与的最正式、严格形式——开始进入价格管制这一行政管制的核心领域。传统行政管制过程的秘密性、隐蔽性和恣意性得到了极大的颠覆。然而，历数近年来有重大影响的涉及价格管制的听证会，如2002年铁道部举行的铁路价格听证会、2003年国家民航总局举行的民航价格听证会以及2008年国家发展和改革委员会和信息产业部共同举行的手机漫游费听证会等，都似乎存在着这样一个比较尴尬的“管制俘获”现象——铁道部被各个铁路局俘获，国家民航总局被各个航空公司俘获，国家发展和改革委员会和信息产业部被各个手机通信运营商俘获。虽然存在着普通公众对行政过程的参与，但管制者与被管制者之间却有着某种共谋及剪不断理还乱的利害关系，于是听证会不无悲哀地成为了一种“政治秀场”。本文尝试着去分析和解读行政监管过程中的“管制俘获”及成因，并尝试着以公众参与尤其是组织化利益的参与对“管制俘获”进行有效规制，进而对行政监管与公众参与作一番探讨。
二、行政监管过程中的“管制俘获”——基于“管制俘获”原因角度的分析
行政监管，也称行政管制、政府管制，一般是指“具有法律地位的相对独立的政府管制机构依照一定的法规对被管制者(主要是企业)所采取的一系列行政管理与监督行为”[⑥]。按照现代政府管制理论，行政管制可以分为经济性管制和社会性管制[⑦]：经济性管制一般侧重于对自然垄断企业、负外部性经济问题、贫富差距等的规制；社会性管制则一般强调对涉及公民健康卫生、自然生态环境、社会福利保障等事项的规制。无论是在经济性管制还是在社会性管制中，作为管制者的行政机关被作为被管制者的企业或其他利益集团所“俘获”已经是一个不争的普遍事实[⑧]。管制者与被管制者进行了预期目标一致的、心照不宣的秘密无形“握手”合作，在一定程度上甚至可以说达成了某种“隐性契约”以维系着它们之间的共谋关系及利益均沾。一般而言，导致“管制俘获”的原因如下：
三、“管制俘获”的规制——以公众参与为对抗
就前述六个“管制俘获”原因而言，就中国当前实际来看，规制“管制俘获”的方法中比较现实可行的就是加强有关程序方面的规制，尤其是坚持行政公开原则，推动公众参与。管制者与被管制者关系、地方保护主义及行政管制立法不足这些因素更多地是涉及到实体权力界定和现行体制机制——如政府与企业关系、中央和地方关系——等问题，在某些原则性、制度性问题及法治环境未得到根本解决或改善之前，单单就这些问题进行“治疗”无疑还会始终在“制度迷宫”里环绕而找不到出路；而行政管制过程公开性不足、透明度缺乏这原因，公众参与则是对此的直接回应；至于“搭便车效应”与集体行动的困境，如果存在着公众参与的制度规范和途径，即使某些人仍会有“搭便车”心理，但与某个管制政策有着较大影响或者是有着强烈公益心的某个人或某些人对管制过程的参与会在一定程度上遏制管制者与受管制对象的共谋，也会间接激发、引导更多普通民众对管制过程的参与；谈及管制者作为理性人的假设这因素，即使管制者作为一个理性人会谋求权利寻租，寻求自我利益最大化，但若存在着公众对管制过程的有效参与则会使管制决策过程趋于公开、透明，大大降低权力寻租的几率。由此观之，以公众参与为对抗去规制“管制俘获”不失为一个现实可行的路径。
正如前文所述及的，在公众参与运动兴起之前，行政管制更多地是一种秘密性的单方行为，行政管制政策具体的设计和实施过程中，管制者和被管制企业、利益集团之间存在着许多非正式的沟通、交流和协调途径，而与最后的管制政策也有着重大利害关系、作为管制政策法律效果直接承受者之一的更广大普通民众却无从参与到行政管制政策的设计和实施过程中。用“人民主权原则”这一宪法基本原则去审视该行政管制过程，行政管制就会遭遇正当性危机——非民选的、无需对选民直接负责的行政机关及其工作人员，其行使行政权力的活动又不考虑普通民众的意见、声音，这样的行政活动在民主社会里如何才能具有合法性？行政法作为一个解释行政活动合法性的理论框架，在“传送带”模式和“专家知识”模式等行政法传统模式对此问题回应遭受失败后[14]，一种现代行政法视野下新的“利益代表”模式开始兴起了。“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”[15]这样一种“利益代表”新模式反映到现实的行政活动实践中就表现为公众参与行政过程的兴起。具体到行政管制领域，在涉及到管制者、受管制对象与一般民众这三方的行政管制政策的设计和实施过程中，管制者目前在作出管制决策时不单单仅与受管制对象进行非正式的接触了，而且一般要听取普通民众的意见和声音，通过正式的参与形式——三方都参与的听证会，或者通过其他非正式的参与途径——比如信件、电话参与等形式。通过这样的公开程序设计可以大大降低“管制俘获”的几率。由于非正式参与途径的随意性与不可预测性，况且它缺乏可察觉的制度设计与程序构造，分析听证会这一正式的参与形式对于理解公众参与对“管制俘获”的规制作用是大有裨益的。中国目前的听证会还面临着诸多挑战，亦在遭受着批评与质疑，未能有效地对“管制俘获”问题进行规制，鉴于听证代表的产生在目前还存有诸多争论以及组织化利益参与这个因素在整个听证会制度架构中的突出作用，本文仅选择听证代表的产生和组织化利益参与这两个角度对行政管制过程中的听证会进行分析。
四、管制决策听证会中听证代表的产生方式
从目前在全国范围内有较大影响的2002年铁道部举行的铁路价格听证会、2003年国家民航总局举行的民航价格听证会以及2008年国家发展和改革委员会和信息产业部共同举行的手机漫游费听证会来看，2002年的铁路价格听证会由消费者代表（12人）、经营者代表（7人）、人大政协代表（4人）、专家学者代表（5人）和有关部门代表（5人）五部分组成，2003年的民航价格听证会由消费者代表（9人）、经营者代表（4人）和专家学者代表（2人）三部分组成，2008年的手机漫游费听证会由消费者代表（5人）、运营商代表（5人）和专家学者代表（8人）三部分组成。从上面可以看出，除了2002年的铁路价格听证会——作为我国历史上第一次公开召开的全国性价格听证会——是由五部分组成外，听证会主要还是由消费者代表、经营者代表和专家学者代表三部分组成，这也一定程度上反映了管制决策所涉及的管制者、受管制对象和消费者三方，相关的管制机关派代表作为听证会主持人，消费者代表与经营者代表作为直接对立的双方进行辩论，专家学者作为代表参与听证会主要还是基于“专家理性”传统的影响，期待着专家学者作为相对中立的拥有专门知识的一方可以给最后的管制政策提供智识上的支持[16]。由于本文是以公众参与为分析视角，故拟以我国历史上第一次公开召开的全国性价格听证会——铁路价格听证会中相关消费者代表产生为分析基点。中国目前的听证会消费者代表一般都是由消费者协会推荐产生，铁路价格听证会中的12名消费者代表也是由中国消费者协会推荐产生。“正式代表中有个别也并非是直接从报名者中挑选出来的，而是经过有关部门推荐到消费者协会，甚至是消费者协会踏破铁鞋去寻觅来的。这主要是为了确保代表们具有相当的水平。”[17]“有关部门表示，对所选听证会代表要有资格或素质要求，代表的结构要有合理的比例，以形成多方制约。听证会代表可以采取公告方式，按标准和报名顺序确定，部分代表也可以由价格主管部门直接聘请。此外，要逐渐培养一批听证代表，建立代表库。”[18]有学者也认为听证会代表应该有较高素质，“在确定听证会代表时，应当改变目前这种推荐者图省事的做法，应该根据报名人的学历、专业、工作经历、职业等因素综合确定最具代表能力的听证会代表。如尽量选择律师、会计师等专业人士，或者从事过行政管理工作的人士等。”[19]
然而这样一种以素质或能力高低为标准的代表产生方式的正当性是可受质疑的：同样都是报名者，同样都是与管制政策的结果有法律上利害关系的人，为什么你就能够参与到听证会？按照西方的怀疑主义传统，衡量参与能力高低的标准是否存在是值得怀疑的，即使存在着相关标准，凭什么就能证明挑选者认识、掌握了这一标准，被挑选者符合这一标准呢？代表产生方式的不正当又何能保证最后管制政策的说服力和可接受性呢？由相关机构推荐产生的确定性的听证代表可能非但不能有效地规制“管制俘获”和遏制管制者与受管制对象的共谋，而且他们自身也可能被管制者和受管制对象通过各种手段所“俘获”成为这些人的傀儡，毕竟对于这些已经确定的消费者听证代表，“俘获”他们的成本是可控制的以及相当物有所值的。于是轰轰烈烈的一场听证会最终可能仅仅是一场可悲的闹剧而已。由此可见，在更深层次意义上，代表产生方式问题更是关涉到公众参与的实质有效性。代表产生方式其实解决的是代表产生正当性的问题而不是代表能力高低的解决途径，能力问题可以通过其他的配套制度——如听证代表代理人制度予以解决。比较理性的代表产生方式是：当涉及某一管制机关的管制决策时，先由该管制机关以外的独立第三方事先通过电视、报纸、网络等方式发布相关听证会公告来征集听证代表报名者；再由该独立第三方在媒体的监督下（最好通过电视直播形式）在公证机构的公证下现场通过摇号、抽名单等形式选定听证代表；最后在公证机构的监督下由独立第三方现场公布听证代表名单并由其保存、负责联系，以避免听证代表与管制机关、受管制对象的接触。这样就能最大限度地保证听证代表产生的正当性，整个听证会也有了正当性的基石，至于听证代表的能力问题则可以通过听证代表代理人制度予以解决[20]。
五、管制决策听证会中的组织化利益参与
在“管制俘获”原因的分析中已经提及分散的、未经组织化的普通公众的“搭便车”心理为受管制对象俘获管制者提供了机会或者说减少了俘获的难度，所以组织化利益的参与也是有效规制“管制俘获”的重心所在。“尽管行政过程涉及到各种各样的利益之间的协调，但是经验的观察表明，那些组织化的、集中的利益主体(或简称利益)往往能够有效地对政策制定过程施加影响，从而使政策的制定反映出对这些特定利益的偏爱。相反，各种分散的、没有得到组织化的利益在参与过程中对决定和政策的影响往往是失望的。”[21]所以要使公众参与能够真正地对抗“管制俘获”，要使不确定的、分散的普通民众能够积极有效地对管制决策过程施加影响，一个重要的途径就是将分散的个体利益予以集中、组织化，从宪法角度视之，其实就是如何行使结社自由的权利。没有结社自由，公民相互间没有形成一些集体化组织，那么每个公民都是原子化的个体、孤立的“游子”，在强大的国家机器面前则永远可能只是作为名义上的“主体”现实中的“客体”、法律文本中的“主权者”政治实践中的“政治侏儒”而存在，也无法孕育与政治国家相抗衡的市民社会，于是公民没有能力参与、管理政治事务、公民事务，政府的家长式专制主义土壤也无从根除。或许我们应该时刻铭记托克维尔的忠告：“当人民参与公共生活的时候，任何一个公民每天都要在脑际浮现结社的思想和愿望：即使对采取共同行动本来有些反感，但为了党派的利益也得学会采取共同行动。”[22]
前言中所述的各个听证会中，铁道部被各个铁路局俘获、国家民航总局被各个航空公司俘获、国家发展和改革委员会和信息产业部被各个手机通信运营商俘获，一个重要原因就是消费者代表是分散的、未经组织化的，无法对抗强大的组织化的、目标一致的经营者代表。因此，广大普通的民众可以按职业、区域、涉及事项等标准来组建自己的固定性或临时性组织，人与人之间凝结成一条纽带，以有效地克服“搭便车效应”与集体行动的困境。一旦形成组织，不仅本方的相关信息收集能力大大增强从而有效地缓解听证会中信息不对称占有的难题，而且也能实质性增强与受管制对象讨价还价的筹码和势力，甚至在一定程度上，前面所提及的听证代表代理人制度中所面临的诸如代理人选任、代理费用分担等难题都会因为组织集体的存在而迎刃而解。如此良性的制度性互补后，在一定程度上就可以有效地规制“管制俘获”。
六、结语：还“管制”以本来面目
行政管制作为公权力的行使方式之一，其产生原因和目的必是以公共利益为基点和依归。或许是由于人的自利性使然，由人所掌控和行使的管制权力在实际运行过程中却总会发生变质和异化，管制者与受管制对象进行合谋，共同利用管制来为各自的私人利益服务。从管制产生及发展的历程来看，经历了“市场失灵——加强管制——政府失灵——放松管制——市场失灵”的循环反复过程，而这一过程中总是伴随着政府对管制的主导性认识——到底该加强管制还是该放松管制，而缺乏普通公众对管制决策过程的有效参与。但是，不能仅仅因为存在着政府规制失败就放弃管制[23]。在现代日益复杂化、专业化与技术化的社会里，其实过度紧张的管制和过于放松的管制都是市场-政府关系失衡的表现，比较理性的处理方式是保持必要的管制范围和强度，但同时注意规范和控制管制权力运行的方式和程序，有效规制“管制俘获”。在民主思潮席卷社会每个角落、公众参与运动蓬勃发展的时代背景下，公众对管制决策过程的参与可以被视为对“管制俘获”的有效规制，以公众参与来对抗“管制俘获”，在很大程度上可以还管制以本来面目——以公共利益为依归。
天亮了，你是否还在喋喋不休而无参与行动？公众参与，民主社会的主人你准备好了吗？
作者信息：林华，中国政法大学法学院宪法行政法专业2007年硕士研究生，
地址：北京市海淀区中国政法大学研究生院宪法行政法专业07级1班，100088
联系电话：13810157358 邮箱：linhua0604@163.com
[①] “古典自由主义理论的守夜人式国家，其功能仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等。”【美】罗伯特·诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第35页。
[②] “即便是放松管制的拥护者，也支持某种最低限度的管制以确保一个富有争议的市场结构，并且承认对诸如大坝、公路和国防等公共产品提供政府管制性规则的必要性。”【美】理查德·B·斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第32页。
[③] 陈冬华、章铁生、李翔：《法律环境、政府规制与隐性契约》，载《经济研究》2008年第3期。
[④] 在某些国家或地区，民主思潮或许更多意味着是一种无形的压力与负担，迫使其采取某些“花瓶”式行动以迎合某种需求，摆脱“民主时尚”的压制。
[⑤] 《价格法》第二十三条规定：制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。
[⑥] 王俊豪著：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2004年版，第2页。
[⑦] 有关经济性管制和社会性管制的具体内容可参见【日】植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版。
[⑧] “管制通常是为产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的。”参见【美】G·J·施蒂格勒著：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海人民出版社、上海三联书店1996年版，第210页。因此，在施蒂格勒看来，管制者天然地具有被俘获性，其所设计和实施的管制“主要是为受管制产业的利益服务的”。同时另一位著名管制经济学家佩尔兹曼也指出“管制是为利益集团与管制者所共同喜好的一种制度。”参见余晖：《管制的经济理论与过程分析》，载《经济研究》1994年第5期。
[⑨] 本文在此并无意讨论五一长假的合理性与否，在此引用广东的例子仅仅为了说明广东办公厅如此明目张胆地违抗《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，可见地方保护主义在中国还是有着某种程度的惯性与自觉的。
[⑩] 白让让：《行政权力、纵向约束与管制困境》，载《财经问题研究》2006年第9期。
[11] 【美】曼瑟尔·奥尔森著：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第2页。
[12] 张千帆著：《宪法学导论》，法律出版社2003年版，第44页。
[13] James, Buchanan, “A Contractran Paradigm for Applying Economics”, American Economic Review, No.5, 1975, p.225-230. 转引自忻林：《布坎南的政府失败理论及其对我国政府改革的启示》载《政治学研究》2000年第3期。
[14] 有关行政法传统模式的内容可参见【美】理查德·B·斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1-28页。
[15] 【美】理查德·B·斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第2页。
[16]“真理或知识与权力绝不是敌对的，真理体制恰恰是权力运作的一个前提条件和重要产物。一方面，这种真理体制为权力运作提供了必要的知识，这就是福柯所说的对知识的管理，一种知识政治；另一方面，真理体制还建立了某种自明性，使人们接受了权力运作的状态，将这种状态看做是想当然，这也是权力在现代社会得以运作的一个基础，它是合法性的根源。”杨善华、谢立中主编：《西方社会学理论》（下卷），北京大学出版社2006年版，第250-251页。由此可见，专家学者可能未必是独立的，在现实中他们也可能是“权力-资本-知识”这铁三角关系中重要组成部分，他们也可能被权力的代表者——管制机关和资本的代表者——受管制企业、利益集团所俘获。
[17]http://finance.sina.com.cn/g/20020105/161340.html，2009年5月1日20：30分最后登陆。
[18]http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-01/11/content_234403.htm， 2009年5月1日20：35分最后登陆。
[19] 王万华：《我国政府价格决策听证制度缺陷分析》，载《法治论丛》2005年第4期。相似的观点还可参见“对于消费者代表的选拔，核心是通过什么方式、让什么样的人参加听证会，也就是说，通过制度设计将有参与意愿并且有参与能力（知识、信息）的消费者选拔出来。”刘大伟、唐要家：《管制的过程性：法经济学视角的一种解读》，载《安徽大学法律评论》2008年第2期。
[20] 诚然，听证代表代理人制度的具体设计也可能会相当复杂且成本高昂，还会面临代理人成本由谁分担等诸多难题。但如果仅仅以这些借口而图“方便”行事，其说服力是极其不足的。如果代表产生方式不正当仍继续进行听证会而耗费更多的人力、物力及普通人的正义感情，那倒不如别开听证会省事了。
[21] 王锡锌：《参与失衡与管制俘获的解决：分散利益组织化》，载《广东行政学院学报》2008年第6期。
[22] 【法】托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第645页。
[23] “人们所以要求政府管制（包括管制得多一点）或者不要政府管制（包括管制得少一点），都在寻求一种经济运行的最低成本点。这是因为市场运行本身也有费用，R·科斯称其为‘交易费用’。极端、无序、过度的，或恶性的竞争，其运行成本可能更大。善良的人们切不可因对市场经济的崇拜而忽视了市场失灵，忽视了市场运行成本。”李义平：《市场经济与政府管制》，载《宏观经济研究》2001年第1期。
