但未丽：制度反腐视角下的刑事立法完善

谢谢，尊敬的江会长，尊敬的各位领导，各位同仁，大家下午好。我曾经在成都市公安局工作过近十年，后来博士后期间又在北京市检察院二分检挂职半年，现在是最高人民法院首批驻院研修学者之一。我很荣幸作为最后一位发言人出现在这里，希望我的发言能够为本次讨论画上一个圆满的句号。

我的发言题目微调为《制度反腐与贿赂犯罪的立法完善》。从严治党一方面要靠党纪，另外一方面更重要的要靠国法。贿赂犯罪作为腐败犯罪和权力寻租的最常见的形式，其立法是否严密是否严谨，直接关系到从严治党、从严治吏的效果与成败。受贿罪1979年从贪污罪中分离出来，历经《刑法修正案七》、《刑法修正案九》数次补充。但从严密刑事法网，有力打击腐败犯罪来说，它急需关注的还有以下几个方面：

第一，关于贿赂的范围问题。作为行贿和受贿的中介物，贿赂内容的范围和种类，直接决定了一个国家和地区打击贿赂犯罪腐败犯罪的范围与力度。实际上，行贿者要收买权力不一定以金钱财物，受贿者贪图的也未必是财物，特别是近年来受贿贿赂犯罪早已由权钱交易演变为权色交易、权利交易，一切不正当利益都可充当贿赂。我们现行《宪法》规定的“财物”限制，已经是使不少，利用职务之便获取财物之外不正当利益的受贿行为成功规避刑罚惩处，成功规避了刑法处置。纵观世界各国的立法例来讲，只有法国，还限于“财物”外，其他国家贿赂的内容早已经扩大到“财物”以外的范围。所以我们国家如果要加强打击腐败犯罪，那么把贿赂的范围扩大到一切不正当利益是适当的也是必要的。

其二，就为他人谋利这样一个要件的问题。谋利要件在受贿罪中立法缺陷主要表现为：受贿罪的本质实际上是侵犯了社会职务的不可收买性，只要国家工作人员利用职务之便收受他人财物就已经形成了收买职务行为的事实。那么至于是否为他人谋利，有没有表示或后续有没有实施，实际上并不影响这种受贿本质。其次，我国现行《刑法》的条文司法解释中，未明确规定谋利要件是主观要件还是客观要件，如果把它作为客观要件来讲的话，行为人收受贿赂，但是尚未为他人谋利，或者正在为他人谋利但未成功，就难以追究刑事责任。如果把它作为主观要件来讲，收受贿赂，不打算为他人牟利，也不作出将来要为其谋利的明确承诺，只等到“谋取利益”时机成熟再兑现。现行刑法对此难以惩罚。

其三，我想谈一下收受礼金与感情投资的问题。《修正案九》出台以前，曾经拟增没收受礼金罪，我当时对此是持否定态度，同时也在《检察日报》发表文章表明观点。我认为这个问题的关键在于礼金的性质它是否是贿赂，我们知道贿赂实际上是职务行为的不法报酬，或者是说职务行为与之交换的不法利益。如果收受礼金罪的性质不是贿赂，而是属于正常的人情往来，这种情况下不管礼金数额多大，都不应该以受贿罪或收受礼金罪制裁。相反，如果礼金性质是贿赂，是以金钱财物的方式收买权力，那么收受贿赂的行为便是受贿，理当以受贿罪论处。

我注意到现在仍然有不少学者不主张增设收受礼金罪，如果此主张主要是想将现有被受贿罪构成要件排除在外的收受礼金但是没有后续的谋利行为或者是谋利表示，以及实际上承诺着手，或是已经为送礼者牟利但是举证困难的行为，或者是还想旁及一些只收礼不谋利这样的无赖行为都想囊括到收受礼金罪中来，为了严密刑事法网，这种想法应该肯定，但是仍然不足以成为增设收受礼金罪的理由。为什么呢？因为上述的行为实际上就是不折不扣的受贿行为，只需取消受贿中的谋利要件就可全部依法规制。

而且，如果说增设收受礼金罪，作为对象行为的奉送“礼金罪”是否也要增设呢？如果回答是否定的，那么就有违立法平等的原则。

当前我们国家正是反腐的高潮期，从法律规定上来扫清反腐障碍，为反腐提供法律武器，既是立法者的任务，也是司法者和社会公众的期待。虽然《刑法修正案九》刚刚公布不久，但是在全面依法治国的背景下，依法反腐已经成为必由之路，只有坚持法治思维和法治方式，才能使反腐逐步走向规范化、制度化，所以我建议尽快、尽早地完善贿赂犯罪的相关规定，充分利用法律武器与腐败行为做斗争，建立反腐败的长效机制，谢谢大家。