对照3月8日提请大会审议的《刑事诉讼法修正案(草案)》，今天经十一届全国人大五次会议表决通过的《关于修改刑事诉讼法的决定》中，有关死刑复核程序中讯问被告人的规定，和经过二次补充侦查的案件，检察院仍然认为不符合起诉条件的，作出不起诉决定的规定中，两个“可以”修改成了“应当”。

　　2011年8月提请全国人大常委会审议的一审草案规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人”，2011年12月进行二审的草案将“应当”改为“可以”，3月8日提请本次大会审议的三审稿维持了这一规定。

　　这意味着，死刑复核中是否讯问被告人属于法官的自由裁量的范围。年逾八旬的中国政法大学终身教授陈光中，在两会前夕接到了许多业内人士的电话，希望他以刑诉法泰斗的身份，关注草案中的这一表述。

　　3月7日，陈光中表示，这是个倒退，如果该条款最终获得通过，法官无论讯问与否，都将是合法的——即便案件事实需要调查、相关证据需要当面质证、被告和辩护人强烈要求法官讯问被告人，这与刑事法律追求的确定性效果不符。

　　全国律师协会刑事业务委员会副主任、北京德恒律师事务所副主任李贵方参加了多次刑诉法修改讨论，“我们在立法的含混性上吃过很多亏，有些条文因为一句话表述不清，而在实践中被无限扩大化地进行了适用，这样的情况已经发生过很多次。”他说。

　　全国人大代表、重庆市第一中级人民法院法官汪夏在审议草案时表示：“法条中用‘可以’来表述，没有强制力，也就是说在司法实践中，你可以按照法条上的要求去做，如果不做，也没有错。这就给实际操作留下了一个‘模糊空间’。”

　　她认为，在刑事案件中，侦查取证、庭审质证、死刑复核都是相当关键的过程，决定了犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重，必须极其严谨，一旦留下“可以”的“模糊空间”，实践中就有被滥用的可能。

　　提出类似意见的全国人大代表不在少数。3月13日，全国人大法律委员会建议对这一规定作出修改，将“可以”恢复为一审稿中的“应当”。

　　“死刑案件人命关天，死刑复核是最后的关口，改回‘应当’，每个死刑复核案件都必须询问被告人，程序正义更加彰显。”陈光中评价道。

　　北京大学宪法学教授张千帆同样给予了高度评价：“可以”改为“应当”，在对司法机关的要求上发生了质的变化，以前在死刑复核案件中，最高法一般只看一审和二审的案卷，很少听取被告人本人陈述。现在规定应当讯问，使被告人获得了陈述机会，能够使法官清楚了解，比如是否存在刑讯逼供等问题，意义非凡。

　　此外，3月9日，全国人大法律委建议对草案作出的8处修改中，对于二次补充侦查的案件，检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定，此前的草案中，表述是“可以做出不起诉决定”。

　　我国的刑事司法实践中，一些疑难案件侦查和审查起诉过程中，往往需要补充侦查，由于缺少硬性规定，补充侦查往往被滥用，检察院迟迟不做决定，犯罪嫌疑人被无限期羁押。

　　全国人大常委会法制工作委员会副主任朗胜解释说，此处修改，也是部分全国人大代表提出了意见，对于保障犯罪嫌疑人合法权益、贯彻“疑罪从无”的基本原则具有重大意义。

　　一些刑诉法学者针对这两处“可以”改为“应当”评价说，《刑事诉讼法》作为程序法律，不能在“可以”和“不可以”之间取舍。尤其对于公权力而言，法无授权即禁止，法律没有规定的，就不能去做；法律规定应当去做的，就必须去做，而不是“可以”、“不可以”做的问题。